上市公司“一致行动协议”的性质、违约责任与监管（分析及案例）

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/傅福兴

在国内申请IPO、挂牌新三板及并购的审核过程中，监管机构均要求确保公司经营的稳定性，详细说明控制权的情况并披露公司的实际控制人。在公司股权相对分散的情形下，实践中通常以数位股东签署《一致行动协议》的方式，形成一致行动人，从而确定实际控制人或共同实际控制人。在申请IPO的反馈意见中，监管通常会要求发行人补充披露《一致行动协议》的主要内容（包括但不限于签署日期、协议期限、决策机制等），并结合《证券期货法律适用意见第1号》以及协议主要内容说明近两年实际控制人是否发生变更。

在公司后续的经营过程中，一致行动人之间可能因不可协调的分歧或协议到期等因，导致某一方违反或要求解除《一致行动协议》情况的发生，将会涉及协议的违约责任，监管部门也会对上市公司一致行动协议的解除发出问询函或关注函。

一致行动协议在并购重组及非上市公司的控制和管理中也时常出现，本仅主要针对上市公司中涉及表决权问题的一致行动协议进行分析。本将结合上市公司的具体案例，分析一致行动协议的性质，并阐述一致行动协议的违约责任及解除的监管，对“一致行动”及“一致行动协议”的概念意义等基础内容不再做赘述。

一、一致行动协议的性质及效力问题

（一）协议的性质——是否为委托合同？

上市公司的股东签署《一致行动协议》后，一致行动人需在股东大会表决前达成一致的内部意见，并依照该内部意见在股东大会上进行表决。一致行动协议通常需要包含六个部分的基本内容，即（1）参与一致行动的股东；（2）该部分股东持股数额；（3）签署一致行动的目的；（4）一致行动意思表示及具体范围；（5）矛盾的解决方式；（6）违约责任。其中，第五部分矛盾的解决方式，应为一致行动协议的重内容。在该部分中，又可大致分为两种方式：

1）不进行内部协商，直接约定依照某方的意见行使全体一致行动人所持股份的表决权；

例如，恒铭达（002947，2019-01-14《招股意向书》）约定，“在处理发行人经营相关的重大决策事项（包括但不限于在股东大会或董事会行使提案权、表决权）时尊重荆世平的意见并与荆世平保持一致行动”。

 2）协商不一致时，先进行一致行动人的内部表决（依持股数或人数占优等标准），在股东大会上则以内部表决结果的意见为准。

例如，捷佳伟创（300714，2018-07-23，《补充法律意见书（六）》）约定，“在余仲、左国军双方意见一致的情况下，梁美珍应当与其一致意见保持一致；如余仲、左国军无法达成一致意见，各方均享有一票的表决权，并对相关事项进行内部表决，以过半数所支持的赞成或反对或弃权意见作为各方一致行动的统一表决方案；而如各方所支持的赞成或反对或弃权意见均未过半数则以反对意见作为各方一致行动的统一表决方案；一致行动方案确定后各方应当以其持有的全部表决权数执行一致行动。”

汇川技术（300124）在《一致行动协议书之补充协议》中约定，“如进行充分沟通后，对会议议案行使何种表决权未能达成一致意见，各方按人数简单多数进行表决，并按多数方意见在股东大会对该等议案发表一致意见。如出现赞成和反对票相同的情形，各方同意朱兴明多一票表决权。”

另外，存在一致行动协议未直接约定由某方直接行使全体一致行动人的表决权，只约定“以一致行动人中持股最多者意见为准”或 “协商不成，则以某方意见为准”等内容的，其实质类同于第一种处理方式。

例如，西安银行（600928，2019-01-15《招股意向书》）约定，“若出现意见不一致时，以西安市人民政府指定的西投控股的意见为一致意见”；明阳智能（601615，2019-01-10《招股说明书》）约定，“协商不成时，应以张传卫的意见作为一致行动的意见，各方须按该意见行使股东权利和董事权利”。

有法认为 “一致行动协议”是股东对于自身所享有的表决权的让渡，或将其理解为委托合同，从而适用《合同法》中关于委托合同的规定，是不够准确的。表决权具有人身属性，可随股权转让，或委托他人行使。但对其单独转让，在实践和法理上都难以获得支持。

本认为，将一致行动协议简单地归类为委托合同，认为其适用《合同法》第410条之规定（即“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”），是不够恰当的。

表决权应当是公司股东最为重要的权利之一，其让渡的对价和方式应当极为慎重，以“一致行动协议”的方式约定显然不够谨慎。就监管层面而言，上市公司股东签订一致行动协议之根本目的，不是表决权的让渡或委托，而是一项承诺，承诺在约定事项范畴内采取一致行动，若违约则承担相应违约责任。

（二）一致行动协议的效力所及——是否及于第三人？

一致行动协议相较于一般的合同而言具有特殊性，其应该被作是数名股东在表决权上的联合。就协议的合同层面上来，其受合同相对性的约束，该联合关系仅发生在合同相对方之间，不及于第三人。但是，协议直接关系着公司的股权结构及控制权，协议的履行与否会对公司的生产经营产生重大影响。股东表决权上的联合，在影响作为一致行动人的股东利益的同时，也直接影响到公司及一致行动协议之外其他股东的利益和预期，甚至可能波及重大交易的相对方。就上市公司而言，一致行动协议已通过公示的方式成为一项对外承诺，不仅在一致行动人间具有内部效力，同时也具备着相当程度的外部效力。

在新三板公司摩德娜（831202）关于《一致行动协议》纠纷的（2016）粤0605民初14824号判决书中，判决管火金（一致行动人之一，违约方）应支付50万元违约金给第三人广东摩德娜科技股份有限公司，也在一定程度上说明了法院对一致行动协议中公司利益的保护。

由此，上市公司中的“一致行动协议”应当被认为是具备波及第三人的可能性的。

二、一致行动协议的违约责任

（一）在股东（大）会表决时违约——能否直接归票？

目前关于一致行动协议违约责任的法院裁判案例较少，相关章普遍引用了“张国庆、周正康与江西华电电力有限责任公司公司决议撤销纠纷”的判决书（一审民事判决书[（2016）赣0502民初75号]；二审民事判决书[（2016）赣05民终12号]；再审审与审判监督民事裁定书[（2017）赣民申367号]），认为签订一致行动协议的股东在行使投票、提案或提名权时违反自身作出的承诺的，股东（大）会应当根据协议将违约投票直接按照一致行动协议的规定进行计票。且不论仅以单一的判决就得出可以强制归票的结论是否足够谨慎，而该判决本身就存在较大的争议。

具体到上述案例中，涉及股东会决议的议案为“关于解救公司经营危机的建议方案”、“关于公司增资扩股纠纷案判决结果通报及增效扩股决议执行的议案”，表明公司已经发生经营危机。如果在此时法院支持告的诉求，那么可能直接导致公司无法继续经营。在综合各种具体情况的考虑下，法院最终做出的判决才具有一定的合理性。但是，如排除具体情况的考量，从法理和逻辑上而言，简单地做出“可以依一致行动协议直接归票”的论断是不够严谨的。

参考上市公司高澜股份（300499）《第三届董事会第三次会议决议公告》（2017-10-26）中，关于一致行动人在股东大会提出反对意见的说明，其认为公司非裁判机构，无权对是否违法《一致行动协议》进行裁判。同时，高澜股份也未出现在股东大会表决时直接归票的情形。

前在论述一致行动协议的性质时已说明，其实质是一项承诺，是否能由公司强制执行是有待商榷的。假如无论股东在会议上如何表决，其表决意见都将被直接统计归票，那就等同于该表决权已实际由另一股东拥有，也令其他作为一致行动人的股东出席股东（大）会的行为失去意义。

一致行动协议有效，但股东表决权是股东固有权利。如实统计或记录股东的真实表决意见应是股东（大）会统计程序的法定要求，违规计票的方式在相当程度上侵犯了股东的表决权。虽然股东存在内部约定，但在公司通过法定程序召集召开的股东（大）会上，应当认为股东是可以发表与先不同的意见的。

（二）一般情况的违约责任——是否要求继续履行？

依据我国《合同法》第107条对违约责任的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，继续履行是违约责任的一种。继续履行也称为强制履行、强制实际履行或依约履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同的违约责任方式。

参考《合同法》第110条对非金钱债务的违约责任之规定，若不存在“法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行”三种情形之一的，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，相对方可以要求继续履行。

参考新三板公司摩德娜（831202）关于《一致行动协议》纠纷的（2016）粤0605民初14824号判决书，法院认为，若《一致行动协议》签订后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的重大变化，一致行动人不再具备履行协议的资格和能力，已不能实现合同目的，要求解除合同的，可以予以支持。

当违约方不履行一致行动协议约定时，守约方通常可以要求违约方继续履行。但一致行动人在股东（大）会表决时违约的，由于会议程序是投票表决后即刻统计并公布投票结果，在事实上就存在不能履行的可能。

如一致行动协议约定了违约金，则理应依照约定支付违约金；如因违反一致行动协议造成损失的，也可向违约方主张损失赔偿。但在未对违约责任进行量化约定的情况下，损失的数额计算存在较大困难，因此建议在协议中应明确违约金或损失赔偿的计算方式。

三、上市公司解除一致行动协议的监管要求

对于公众公司而言，一致行动人协议具有相当的公开性和公示效力。如前所述，协议具备了波及第三人的可能。因此，上市公司一致行动协议的解除，除了应承担相应的违约责任外，还需符合监管机构的要求。

（一）披露义务

上市公司股东协商解除一致行动协议的，应签署一致行动人协议的解除协议。此外，上市公司应就上述一致行动人协议解除协议的签署事项进行公告并就该次一致行动解除对上市公司实际控制权的影响以及是否导致实际控制人变更一并公告说明。

相关规范如下：

《股票上市规则》（2018年11月修订）

11.12.1 上市公司和相关息披露义务人应当严格遵守承诺事项。公司应当及时将公司承诺事项和相关息披露义务人承诺事项单独摘出报送本所备案，同时在本所网站披露，并在定期报告中专项披露上述承诺事项的履行情况。

公司未履行承诺的，应当及时披露未履行承诺的因以及相关董事可能承担的法律责任；相关息披露义务人未履行承诺的，公司应当主动询问相关息披露义务人，并及时披露相关息披露义务人未履行承诺的因，以及董事会拟采取的措施。

《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》

五、因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观因导致承诺无法履行或无法按期履行的，承诺相关方应及时披露相关息。

除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观因外，承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，承诺相关方应充分披露因，并向上市公司或其他投资者提出用新承诺替代有承诺或者提出豁免履行承诺义务。上述变更方案应提交股东大会审议，上市公司应向股东提供网络投票方式，承诺相关方及关联方应回避表决。独立董事、监事会应就承诺相关方提出的变更方案是否合法合规、是否有利于保护上市公司或其他投资者的利益发表意见。变更方案未经股东大会审议通过且承诺到期的，视同超期未履行承诺。

（二）对解除一致行动协议的监管要求及核

上市公司解除一致行动的因繁多，诸如期间届满、协议目的已实现等。对于上市公司解除一致行动协议的事项，监管机构可能发出问询函，要求公司对相关问题做出说明。如四方精创（300468）、长园集团（600525）、荣科科技（300290）、恒泰艾普（300157）、迅游科技（300467）等多家上市公司，均因解除一致行动协议收到过问询函。

问询的问题大致可归纳如下：

（1）一致行动关系是否存在期限约定，核实未到期即解除一致行动协议的合规性，说明解除一致行动关系是否涉嫌违反承诺或协议的情形； 

（2）说明解除一致行动关系的背景、因及决策过程，是否存在变相规避股份减持及息披露相关规定的情形；

（3）一致行动人及其控制的企业是否存在关联关系及其他可能造成利益倾斜的特殊关系，是否存在《收购管理办法》第八十三条规定的一致行动关系的情形；

（4）披露近期的持股变化、目前各股东持有上市公司股份的情况；

（5）明确说明解除一致行动关系是否会对置入标的资产治理稳定、经营运作进而对上市公司整体产生不利影响；

（6）协商同意解除一致行动协议时，各方是否诚、尽责，相关决策是否充分考虑上市公司整体利益，是否已对可能产生的各项不利影响充分评估并制定相关保障措施；

（7）是否符合息披露的一致性要求，是否误导投资者对于股东构成一致行动人和公司股权结构稳定的预期；

（8）结合公司股权结构、董事会成员构成、实际控制人能否决定董事会半数以上成员选任、能否对公司股东大会的决议产生重大影响等情况，说明认定实际控制人的依据及其合理性。

签署一致行动的解除协议后，需保荐机构和律师对股东解除一致行动关系发表核意见，并由公司发布关于股东解除一致行动关系的公告和权益变动报告书。应监管机构的要求，律师的核主要集中在以下两个方面：

1、解除一致行动关系的合法合规性

关于解除一致行动关系的合法合规性，律师需依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《上市公司收购管理办法》等法律法规及规范性件的规定，确认协议不存在违反法律、法规的强制性规定的情形，并对《一致行动协议》及《一致行动关系解除协议》的相关情况进行说明。

（1）《一致行动协议》相关情况的说明

律师需核一致行动期间内是否存在一致行动人违反一致行动的情形及解除一致行动是否违反相关一致行动人所做出的承诺。

（2）《一致行动关系解除协议》签署主体及其程序

律师需说明《一致行动关系解除协议》所约定之内容，并确认签约各方已履行各自内部所需履行之程序，有充分之权利/授权签署该解除协议。

（3）《一致行动关系解除协议》的签署及其效力

根据《合同法》第9条、第44条的规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

根据《合同法》第52条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

根据《合同法》第54条规定的规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

律师需确认《一致行动关系解除协议》系签约各方之真实意思表示，不存在导致《一致行动关系解除协议》无效的情形，也不存在导致《一致行动关系解除协议》被人民法院或者仲裁机构变更或撤销的情形。

2、解除一致行动关系对公司实际控制权的影响

（1）一致行动关系解除前公司实际控制权的归属

结合公司上市后历年年度报告、历次重组交易报告书以及相关合作协议、声明、承诺和一致行动协议等件，确认一致行动关系存续期间，公司控制权的归属情况，从而确认一致行动关系解除前公司的实际控制人。

（2）一致行动关系解除后公司实际控制权的归属

解除一致行动关系后，可从股份表决权比例、对公司的生产经营的作用及对公司的股东大会、董事会决策是否具有重大影响等方面对实际控制人的确认进行说明。重新认定实际控制人后，可分为以下三种情况最终确认解除一致行动关系对公司实际控制权的影响，即

1）实际控制人未发生变更；

例如，雪莱特（002076），2019-01-12，《关于股东解除一致行动关系的公告》；英唐智控（300131），2019-01-10，《关于公司股东解除一致行动关系的公告》；易尚展示（002751），2018-12-29，《关于一致行动协议到期暨解除一致行动人关系的公告》。

2）实际控制人发生变更；

例如，苏试试验（300416），2018-09-21，《关于解除一致行动人关系暨实际控制人变更的公告》；荣科科技（300290），2018-05-28，《关于股东解除一致行动关系的公告》。

3) 无实际控制人。

例如，永辉超市（601933），2018-12-05，《关于公司股东解除一致行动协议暨控股股东和实际控制人变更的公告》； 九强生物（300406），2017-10-31，《关于一致行动人解除一致行动人关系暨公司目前无实际控制人的公告》。

四、结语

当上市公司股东形成一致行动关系进而确认实际控制人或共同实际控制人时，一致行动协议的参与股东、内部表决规则、约定期限等具体内容都是必须公示的事项。因此，上市公司一致行动的股东间的合同关系将成为一项被监管机构认可、被社会公众赖的承诺。一致行动协议虽缔结于一致行动人之间，但却直接影响着公司、公司其他股东、重大交易相对人等各方的利益，因而明确该协议的违约责任及监管是尤为重要的。中介机构需明确一致行动协议的性质，并结合相关规定和上市公司的具体情况进行分析判断，以期为上市公司解除一致行动协议的相关问题提供专业意见。