客户或其关联方成为拟上市企业股东是否构成上市审核的障碍？

/北京国枫律师事务所 郭昕

经过长期的业务积累，拟上市公司会形成相对稳定的客户。在公司准备上市过程中，基于共同利益，一些客户或其关联方存在入股拟上市公司的情况。根据中国证监会现行审核要求，对于拟上市公司的客户或其关联方入股发行人的情况需要重关注，并要求如实披露该类股东是否构成发行人的关联方、是否会因此造成利益输送（这是核心关注事项）等情况。本拟从案例的角度解读近期中国证监会审核的案例并分析此类问题的规范要求。

一、【贝斯特(300580)、股吧】（300580）

中移创新产业基金（深圳）合伙企业（有限合伙，以下称“中移创新”）持有贝斯特2,631.58万股股份，持股比例为10.39%，中国移动通信集团公司（以下称“中国移动”）为中移创新的有限合伙人，其出资比例为58.82%；中移国投创新投资管理有限公司（以下称“中移国投”）为中移创新的普通合伙人，其出资比例为1.96%。根据中移国投的公司章程，中国移动出资比例为45%。根据贝斯特招股书披露，中国移动为贝斯特报告期内第一大客户，但是并未认定中国移动为贝斯特的关联方。其主要理由如下：

根据中移创新的合伙协议，中移国投作为中移创新的普通合伙人，负责执行合伙事务，中移国投设置了投资决策委员会并对中移创新的投资业务行使决策权。根据中移国投提供的《关于董事会与投委会构成及形成机制的说明》，中移创新的投资决策委员会由5名委员组成，3 名为内部委员会，2名为外部委员，其中中国移动仅推荐1 名，投资决策委员会决议需经全体委员一致同意后方可通过。由此证明，中国移动委派的1名投委会委员无法控制投委会的决策。因此，在中移创新层面，虽然中国移动为出资比例最高的有限合伙人，但其不参与该合伙企业的日常经营，亦无法对中移创新的决策构成控制。根据《公司法》、《深圳证券交易所股票上市规则》及《企业会计准则第36号——关联方披露》对关联方的界定，结合中移创新以及中移国投的决策机制，中移创新并非由中国移动控制的合伙企业；中移创新入股发行人之后，发行人仍通过参与公开招投标的方式承接中国移动及其下属企业的通信网络建设项目，且交易价格公允，因此中国移动不属于发行人的关联方。

案例分析：

中移创新持有贝斯特10.39%股份，根据《企业会计准则第36号-关联方披露》及证券交易所股票上市规则的规定，其自身为贝斯特的关联方。中国移动作为中移创新的主要出资人，且中移创新的普通合伙人中移国投的股东也为中国移动，从出资关系，中国移动能对中移创新产生重大影响。但贝斯特从中移创新合伙协议、投委会的人员组成及决策程序、中移国投公司章程及发行人业务取得程序等方面入手，说明中国移动在经营上并不能对中移国投乃至中移创新产生控制关系，更加无法因此对贝思特的经营成果存在利益输送情况，由此打消了中国证监会的疑虑。

二、【联合光电(300691)、股吧】（300691）

联合光电的一位间接持股1.64%的股东龚虹嘉同时也是公司报告期内第一大客户杭州【海康威视(002415)、股吧】数字技术股份有限公司（以下称“海康威视”）的股东，其持有海康威视16.16%的股份且担任海康威视副董事长，但联合光电未将海康威视列为公司的关联方，其主要理由如下：

WealthStrategy Holding Limited 为龚虹嘉独资持股的企业，WealthStrategy Holding Limited间接持有俊佳科技有限公司（以下称“俊佳科技”）28.3%股份，而俊佳科技持有发行人5.786%股份，因此龚虹嘉间接享有联合光电1.64%的股份权益。并且，龚虹嘉虽担任海康威视副董事长的职务且持股有海康威视16.16%的股份，但龚虹嘉实为财务投资人，长期职业从事投资业务，其未参与海康威视的任何业务经营，未作出任何经营管理行为；龚虹嘉未参与海康威视与联合光电的业务往来工作，未为双方合作提供任何帮助或支持；海康威视于2009年始与联合光电建立业务往来关系，并逐步扩大业务合作，形成了长久的业务合作伙伴，海康威视与联合光电之间的交易价格公允合理，业务合作真实合法，业务长期正常开展。报告期内，联合光电对海康威视销售额占当期营业收入的比例分别为71.67%、68.68%、62.01%和59.36%。而龚虹嘉所间接持股的俊佳科技于2014年1月方投资入股发行人；龚虹嘉、海康威视与联合光电共同出具确认函确认，海康威视与联合光电的业务合作真实合法，不存在向第三方任何利益输送的情形。

案例分析：

龚虹嘉虽为海康威视主要股东和副董事长，但并未参与海康威视的实际经营业务。据笔者询，龚虹嘉投资了多家上市公司，如富瀚微（300613）、中源协和（600645）等，可以将其定位为财务投资人。其次，龚虹嘉间接持有联合光电1.64%的股份，且未担任联合光电任何职务，不会对联合光电的生产经营活动产生重大影响。第三，联合光电与海康威视在龚虹嘉成为其股东前即发生了业务往来，且该业务并未因共同投资人龚虹嘉的关系而造成交易价格不公允或交易量增大的情形，进而未产生利益输送的情形。

三、广东顶固集创家居股份有限公司（以下称“顶固家居”，其于2018年7月10日通过中国证监会发审委首发上市审核）

据顶固家居招股书披露，顶固家居共有14位经销商的实际控制人、股东或亲属等成为公司股东，经销商关联的股东持股比例合计为14.28%，但公司未将上述客户列为公司的关联方，其主要理由如下：

与经销商存在关联关系的共计14位股东虽然合计持股比例为14.10%，但单个股东持股比例为0.12%-3.04%，平均持股约1%，单个股东持股比例低，不会影响发行人的独立性和导致利益输送。入股前后，公司与涉及入股的相关经销商均各自独立，不存在互相参与经营的情况。顶固家居与参股股东相关联的经销商之间的交易均按照公司的销售政策及定价方式进行公允交易，与同类型经销商一致。报告期内，公司与参股股东相关联的经销商的销售额不存在大幅变动，总体波动较小，低于公司营业收入的增长幅度。公司与参股股东相关联的经销商之间的交易额及占营业收入比重呈下降趋势。

案例分析：

顶固家居虽然有14位股东为经销商或其关联方，但单个股东持股比例为0.12%-3.04%，平均持股约1%；并且入股前后，公司与涉及入股的相关经销商不存在互相参与经营的情况。其次，公司与参股股东经销商间的交易价格公允，报告期内，交易额不存在大幅波动，交易额占营业收入比重呈下降趋势，未产生利益输送的情况。

四、小结

《公司法》、《企业会计准则第36号-关联方披露》及证券交易所上市规则等法律法规规定对拟上市公司的关联方认定作出了明确的规定，实务中仍旧会出现法规所不能清晰规定的情形，通过综合上述案例，笔者总结客户或其关联方入股情况以及对拟上市公司上市审核中的监管要求如下：

1、客户或其关联方入股拟上市企业的审核重在于信息披露的完整性以及是否存在利益输送的情况。客户或其关联方入股拟上市公司通过直接入股方式或间接入股方式均可以接受，但要如实披露出来，做到心中无愧。此类股东持股比例不宜过大，否则需要有充足理由论证此种情况不会造成对发行人进行利益输送，进而引发监管层对于拟上市企业业绩真实性的怀疑；

2、入股的客户或其关联方不宜向拟上市公司派驻董事，以免对于决策程序及决策结果的独立性造成不良影响；

3、入股的客户或其关联方与拟上市公司的交易价格必须公允，发行人应当有相应的决策程序及内控制度，并履行相应的决策程序及满足内控制度要求。

以上为笔者根据近期的案例总结的客户或其关联方入股拟上市公司需重注意的事项，以供读者参考。