收购意向书在谈判过程中的履约责任认定

此份案例是东土科技在收购合众息的过程中，因在收购前的谈判过程发生合同违约导致的诉讼活动。

主要角色

东土科技系一家股票在深圳证券交易所创业板挂牌交易的上市公司，股票代码300353；

启明星辰系一家股票在深圳证券交易所创业板挂牌交易的上市公司，股票代码002439;

合众息系一家从事安全数据交换和数据处理的股份有限公司；

拓明科技系一家从事安全数据交换和数据处理的股份有限公司；

董立群是合众息公司董事长、实际控制人；

张震宇是合众息公司总经理并间接持有合众息部分股权。

2014年5月28日

合众息受公司股东委托与东土科技签署《关于杭州合众息技术股份有限公司之股权收购意向书》，就东土科技收购合众息100%股权事宜达成意向。约定，若未能在约定时间内签订正式收购协议的，则本意向书自动终止。

2014年5月29日

东土科技发布《北京东土科技股份有限公司董事会关于重大资产重组停牌公告》，公司股票自5月29日开市时起停牌。公司未提出延期复牌申请或延期复牌申请未获同意的，公司股票将于2014年6月30日恢复交易，并自公司股票复牌之日起三个月内不再筹划重大资产重组事项。

2014年6月13日

东土科技（甲方）与董立群（乙方）、合众息（丙方）、张震宇（丁方）共同签署《合作框架协议》，约定主要内容如下

“甲方拟收购丙方所有股东所持有的丙方100%股权，乙方及丁方需配合甲方协调其他股东，推进收购事宜。标的资产交易价格暂定为4亿元左右（最终交易价格以双方协商确定，上下浮动不超过5%）。最终根据乙方委托的具有证券从业资格的资产评估公司经评估确认的净资产值为依据，由双方协商确定。”

“甲方应该确定本次交易所需的独立财务顾问、审计机构、评估机构、律所四家中介机构，同时由甲乙双方确认，相关中介机构应于本框架协议签署后5个工作日内进驻丙方工作，中介机构的相关费用由甲方负责。”

“本次交易，甲方采取向交易对方发行股份及支付现金相结合的方式支付交易对价，其中，现金支付部分不超过最终交易价格的35%。”

“乙方、丁方及其他业绩承诺主体应承诺丙方2014年、2015年、2016年扣除非经常性损益后的净利润分别不低于2800万元、3500万元、4375万元，年净利润增长分别不低于25%、25%。业绩承诺补偿主体承担未完成业绩承诺的补偿义务。”

“乙方及丁方同时向甲方承诺最迟于2014年7月20日之前促使相关各方所持丙方股权达到可交易状态。”

“在2014年7月20日之前或甲方股票关于此次交易停牌事项复牌的当日之前，乙方、丁方不与除甲方之外的任何一方洽谈丙方股权转让事宜。”

“双方承诺本意向书签署后，将积极推进后续谈判、审计、评估及其他必要的尽职调查程序，共同努力，在本意向书签署之日起120日内签署正式收购协议，具体签署时间经双方书面批准延长。”

“若在本意向书约定的期间或双方同意延长的期限内，双方未能就签署正式收购协议达成一致的，则本意向书于上述到期日自动终止，双方就本合作意向书项下收购事宜所支付的费用，由双方各自承担，互不追究。”

“违约责任如甲方、乙方、丁方任何一方违约，都应向守约方一次性支付人民币500万元的违约金。”

“除不可抗力因素外，任何一方如未能履行其在本协议项下之义务或承诺或所作出的陈述或保证失实或严重有误，则该方应被视作违反本协议。”

2014年6月左右

东土科技即已在商谈收购与合众公司同类型经营范围基本相同的北京拓明科技有限公司，8月份时拓明科技股东与东土科技就已谈成了收购意向，且10月份时东土科技已通过深圳证券交易所发出了收购拓明科技的公告，双方已谈成了收购合作框架。

2014年6月24日

东土科技发布的《北京东土科技股份有限公司关于重大资产重组延期复牌的公告》记载“公司股票将于2014年6月30日起继续停牌，预计于2014年7月28日前复牌并披露相关公告。”

2014年7月16日

东土科技向合众息发送《关于北京东土科技股份有限公司收购杭州合众息技术股份有限公司项目实施方案的确认函》，其记载调整后的收购方案分两部分实施

“1、2014年，东土科技依据当前的评估价值（估计约在2-2.4亿元），先收购合众息51%的股权；

2、2015年或2016年，东土科技再收购合众息剩余49%的股权。”

2014年7月24日

东土科技向合众息发送一份《合作框架协议》，其中将“价款调整为3.5亿（最终交易价格以双方协商确定，上下浮动不超过5%）；现金支付部分30%，股份支付70%；业绩承诺2014年、2015年、2016年、2017年净利润分别不低于2000万元、2600万元、3250万元、3900万元”。

2014年7月25日

合众息回复东土科技“价格调整为3.5亿元；现金支付部分40%，股份支付60%；业绩承诺不包括2017年。”

2014年7月26日

东土科技发布的《北京东土科技股份有限公司关于重大资产重组延期复牌的公告》记载“公司股票将于2014年7月28日起继续停牌，预计于2014年8月29日前复牌并披露相关公告。”

2014年8月8日

东土科技回复同意此调整方案，并要求签订新的合作框架协议。（但合众息一直未于答复）

2014年8月13日

东土科技发出《关于敦促履行﹤合作框架协议﹥的函》、于2014年8月21日更进一步发出《律师函》，要求对方依照诚实用原则依约履行框架协议。

2014年8月14日

合众息提出调整方案“估值调整为3.8亿元；业绩承诺2014年、2015年、2016年净利润分别不低于2000万元、2200万元、2420万元；如重组2014年12月31日前未能完成，则从2015年1月1日起对五名PE投资者在其投资合同项下应获得的利息补偿。”

同日，东土科技回复“不同意对PE投资者补偿建议；增加大数据的销售额度；同意其他调整方案。”

2014年8月25日

合众息向东土科技发送《关于终止履行〈合作框架协议〉的协议书》，其记载“因甲方收购丙方的具体交易细节未能最终达成一致，双方同意终止履行《合作框架协议》；基于良好的合作关系，丙方同意在本协议签署后半年内，向甲方采购不少于300万元的合格产品或技术服务。”

同日，东土科技回复“鉴于乙方、丙方、丁方提出终止履行《合作框架协议》，应向甲方补偿300万元，该款应在2014年10月31日前分三次付清。如未能按时付清，应向甲方支付违约金500万元。”

因双方意见分歧，双方对终止方案也未能协商一致。

2014年8月27日

谨业投资、祥禾投资同意其以持有的拓明科技的全部股权认购东土科技发行的股份。

2014年8月29日

东土科技发布的《北京东土科技股份有限公司关于重大资产重组延期复牌的公告》记载“公司股票将于2014年8月29日起继续停牌，预计于2014年10月29日前复牌并披露相关公告。

2014年9月3日

东土科技突然收到合众息发出的《关于终止股权收购事宜的函》，称“本公司决定终止与贵公司关于股权收购事宜的合作”。

2014年9月19日

北京启明星辰息技术股份有限公司发出《关于拟收购杭州合众息技术股份有限公司股权的公告》，称公司与董立群先生等于2014年9月18日签署了《合作备忘录》，“公司拟收购合众息股东所持有的目标公司股份，以取得目标公司绝对控制权。目标公司全部股权的初步估值为人民币3.5亿元，本次交易公司拟于2014年以自有资金不超过人民币17850万元收购目标公司股东所持目标公司共计51%的股份。”

2014年10月27日

拓明科技的股东会通过决议，同意全体股东将其所持有的目标公司股权转让给东土科技。

2014年10月29日

东土科技发布复牌公告。

2014年12月8日

东土科技与董立群、张震宇合同纠纷一案经杭州市滨江区人民法院一审后，认定双放均存在过错，但董立群、合众息、张震宇一方过错更大，赔偿东土科技78万元。

2014年12月12日

启明星辰已收购了合众公司51%的股权，并完成了股东变更的工商登记。

2015年8月20日

东土科技不服一审判决，向浙江省杭州市中级人民法院上诉，经审判认定董立群、张震宇一方单方面终止履行《合作框架协议》并将股权转让给案外人启明星辰，系根本性违约，需赔偿东土科技协议违约金500万元。

2016年12月2日

董立群、张震宇一方不服杭中院判决，向浙江省高级人民法院提起上诉，经审判认定董立群、张震宇一方构成违约，但违约金约定过高，需赔偿东土科技协议违约金200万元。

浙江省高院认定如下

本案争议在于

（一）关于东土公司与合众公司、董立群、张震宇之间有无于2014年8月8日达成新的《合作框架协议》。

首先，从2014年7月25日合众公司向东土公司发送的回函及2014年8月8日东土公司向合众公司发送的复函内容看，能够反映此时双方就合同的相关条款曾达成共识，但也反映双方仍对合同的有关条款如合众公司核心团队对配套融资部分并未达成一致。同时东土公司在复函中还称，“希望贵司在2014年8月8日下午4点之前能签署并将扫描件返给我方”。而合众公司并未在上述时间内签署并将扫描件返还给东土公司。

其次，从东土公司嗣后于2014年8月13日向合众公司发送的函件看，“本公司签署后的扫描件于2014年8月8日发给贵方签署，但遗憾的是截止本函发出之日，贵方既未签署，也未给予答复。再次请求贵方能在2014年8月13日1700之前给予本公司明确答复并提供由贵方签署的修订的框架协议。如果本公司未在上述时间收到贵方的答复或签署的修订的框架协议，本公司于8月8日签署并提供给贵方修订的框架协议将作废，双方将继续执行原框架协议”。根据上述函件内容，就东土公司的意思表示而言，并不认为在2014年8月8日双方已经达成新的协议。且东土公司再次明确，如合众公司仍未在东土公司要求的时间节点给予答复并提供修订的框架协议，则8月8日的框架协议作废。而合众公司仍未在上述期限内答复或签署协议。

再次，从2014年8月14日合众公司又发送调整方案，以及2014年8月15日东土公司再发送新修订的《合作框架协议》的行为反映，在2014年8月8日之后，双方仍就合同条款在进行磋商。据此，二审认定双方于2014年8月8日已达成新的《合作框架协议》，依据不足，应予以纠正。

（二）关于董立群、张震宇、合众公司是否存在违约行为以及违约责任承担问题。

根据2014年6月13日的《合作框架协议》约定，董立群及张震宇承诺，最迟于2014年7月20日之前促使相关各方所持合众公司股权达到可交易状态；并承诺，在2014年7月20日之前或东土公司股票关于此次交易停牌事项复牌的当日之前，不与除东土公司之外的任何一方洽谈合众公司股权转让事宜。

首先，关于董立群、张震宇有无违反“最迟于2014年7月20日之前促使相关各方所持合众公司股权达到可交易状态”的约定问题。一方面，就“2014年7月20日”的时间节点而言，如前所述，在《合作框架协议》签订后，双方又通过邮件等方式对合同条款进一步磋商，虽最终未能达成一致，但从双方往来邮件的时间、内容反映，该时间节点不断变更。基于在上述时间节点后双方仍处于磋商状态，故就协议约定的“2014年7月20日”的时间节点本身而言，事实上并不确定，难以以该时间节点为依据。另一方面，根据案涉证据反映，在2014年8月中旬合众公司的股东之间曾发生股权转让纠纷，但从双方往来邮件的内容看，并未涉及该股权转让纠纷，也即本案双方最终未能签署正式收购协议的原因并非在于上述股权转让纠纷。结合合众公司嗣后被启明星辰收购的事实可以反映，上述股权瑕疵状态在正式收购前能够消除。故仅凭合众公司存在股权转让纠纷的事实，尚不足以认定合众公司的股权即处于不可交易状态。

其次，关于董立群、张震宇有无违反“在2014年7月20日之前或东土公司股票关于此次交易停牌事项复牌的当日之前，不与除东土公司之外的任何一方洽谈合众公司股权转让事宜”的约定问题。根据案涉证据反映，2014年9月18日，董立群等与启明星辰签订《合作备忘录》，启明星辰拟收购合众公司股东所持有的目标公司股份。对于上述事实，当事人不持异议，本院也予以确认。在此，涉及时间节点的争议。一方面，就“2014年7月20日”的时间节点而言，如前所述，因在该时间节点之后双方仍对合同条款进行磋商，故该时间节点事实上并不明确，难以以该时间节点为依据；另一方面，就“东土公司股票关于此次交易停牌事项复牌的当日”的时间节点而言，从本案查明的事实看，2014年5月29日东土公司发布停牌公告，2014年6月24日、2014年7月26日、2014年8月29日东土公司又先后发布延期复牌公告，2014年10月29日东土公司股票复牌。同时，本案还查明，2014年8月27日东土公司与拓明科技股东洽谈收购拓明科技股权事宜，2014年10月27日拓明科技股东会通过决议，同意全体股东将其所持有的目标公司股权转让给东土公司。据此，能否以东土公司于2014年8月已与拓明科技洽谈收购股权事宜为由，认定东土公司于2014年8月29日公告中载明的复牌旨意显然已不是收购公众公司股权，并据此认定此时的复牌节点不能再作为限制董立群、张震宇转让合众公司股权的时间节点。本院认为，从协议约定的内容看，仅对董立群、张震宇的交易排他性作出约定，协议并未对东土公司的交易排他性作出约定，故东土公司是否洽谈收购拓明科技，与董立群、张震宇的交易排他性义务并无必然关联，况且，在东土公司于2014年8月29日发布公告之时，东土公司虽在洽谈收购拓明科技股权事宜，但凭此尚不足以认定东土公司已经作出不再收购合众公司股权的意思表示。因此，东土公司关于本案应以东土公司股票于2014年10月29日复牌的时间节点为董立群、张震宇交易排他性的时间节点的理由成立，本院予以采。而董立群、张震宇主张东土公司于2014年8月29日公告载明的复牌旨意已不是收购公众公司股权，并主张此时的复牌节点不能再作为限制其转让合众公司股权的时间节点的理由，依据不足，不予支持。同时，就“在2014年7月20日之前或东土公司股票关于此次交易停牌事项复牌的当日之前”中的“或”字而言，董立群、张震宇主张，该“或”字具有选择性，只要满足任一条件即不构成违约；东土公司则认为，该“或”字表示并列关系，也即必须同时满足上述条件。本院认为，根据当事人签订上述协议的目的、协议的相关条款及结合诚实用原则，认定上述“或”字系并列关系，更符合当事人真实意思表示，也更符合本案事实。

基于董立群、张震宇在与案外人洽谈收购合众公司股权转让事宜之时，东土公司尚未就此次交易停牌事项而复牌，故董立群、张震宇的行为违反了协议约定的交易排他性义务。东土公司主张董立群、张震宇构成违约并要求承担相应违约责任，有相应依据。根据《合作框架协议》约定，东土公司、董立群、张震宇任何一方违约，都应向守约方一次性支付500万元的违约金。综合本案事实并结合东土公司就主张的实际损失提供的相关证据，本院认为，董立群、张震宇主张上述违约金约定过高并请求予以减少，理由成立，本院酌情确定由董立群、张震宇向东土公司支付违约金200万元。

资料来源案号（2014）杭滨商初字第1568号

（2015）浙杭商终字第2039号

（2017）浙民再33号