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证券公司从业人员挪用客户资金、擅自使用客户账户进行交易行为相关问题研究

  • 作者:EricCookie
  • 2019-04-08 14:21:40
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证券公司从业人员挪用客户资金、

擅自使用客户账户进行交易行为相关问题研究

/严骄梁一秋

一、挪用客户资金行为的法律规制

2001年5月,证监会公布《客户交易结算资金管理办法》,要求客户资金必须与证券公司自有资金分别管理,建立了客户资金的独立存管制度。此后,证券公司挪用客户资金难度加大,但这一行为未能杜绝,一度形成影响行业生存发展的重大风险。随后,证监会于2006年7月开始在证券公司全行业推行客户资金第三方存管制度,并于2008年4月实现全部活跃账户客户资金的第三方存管,有效控制了证券公司挪用客户资金的风险。

基于以上政策背景,自2001年以来至2009年期间,证监会对证券公司挪用客户资金行为的处罚共计27次,采取了取消涉事证券公司证券业务许可、责令关闭,并对相关责任人员采取了市场禁入等措施。自2010年以来,证监会尚无对证券公司擅自挪用客户资金的行政处罚案例。

但在刑事领域,引用刑法第一百八十五条第一款:“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。”裁判构成挪用资金罪的判例共有15件。引用刑法第一百八十五条第二款对“国有金融机构的工作人员”裁判构成“挪用公款罪”的判例共有59件,都属于针对国有银行工作人员的案例。

上述案例中典型的挪用资金行为如下:

1、利用职务之便,伙同他人擅自使用客户资金买卖股票牟利,并采用撤销指定交易等方式,将买入股票转出至其他证券公司营业部进行操作,并从其控制的证券公司资金帐号中提取现金归其个人使用。【“吴敏挪用资金、职务侵占罪案”(2016)沪0115刑初4173号),上海市浦东新区人民法院,2017年1月5日】

2、利用客户委托其办理业务的便利,以在客户本票/贷记凭证上加盖虚假印章的方式,将客户资金转入由其控制的股票账户,用于个人证券投资。【“张某挪用资金罪案”(2012)黄浦刑初字第148号,上海市黄浦区人民法院,2012年4月13日】

3、虚构委托理财产品,使用虚假的客户印章,以客户名义与第三人签订委托理财合同后,将该委托理财资金转入由其控制的股票账户内,用于个人证券投资。【“张某挪用资金罪案”(2012)黄浦刑初字第148号,上海市黄浦区人民法院,2012年4月13日】

4、在经手办理贷款业务的过程中,将客户向某银行支付的顾问费/授管理费转入由其控制的账户,归个人使用。【“张某挪用资金罪案”(2012)黄浦刑初字第148号,上海市黄浦区人民法院,2012年4月13日】

5、利用职务上的便利,以收回贷款及吸入客户资金不入账的方式,挪用本单位及客户资金归个人使用.【“王某某挪用资金罪案”(2015)漯郾刑初字第00023号,河南省漯河市郾城区人民法院,2015年5月20日】

与关联罪名“职务侵占罪”联系:

“挪用资金罪”与关联罪名“职务侵占罪”的主要区别有:1、挪用本单位资金进行非法活动的,并不要求“数额较大”即可构成挪用资金罪;职务侵占罪需要行为人侵占本单位财物数额较大才能构成。2、主观是否具有非法占有目的不同,职务侵占罪行为人需要有非法占有目的,而非暂时使用;挪用资金罪行为人主观上不具有非法占有目的,所挪用的资金准备用后归还。

“挪用资金罪”可以转化为“职务侵占罪”:根据最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定精神,挪用资金的行为可以转化为职务侵占的行为,但必须具有挪用资金后携带挪用的资金潜逃,或者采取虚假平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的资金已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还的行为的;截留单位收入不入账,非法占有,使所占有的资金难以在单位财务账目上反映出来的,且没有归还的行为的,有证据证明行为人有能力归还所挪用的资金而拒不归还,并隐瞒挪用的资金去向的等特征。

二、擅自使用客户账户进行交易相关问题

证券公司从业人员擅自使用客户账户进行交易属于《证券法》第七十九条规定的损害客户利益的欺诈行为,违反了与客户之间签署的证券交易代理合同相关约定,给客户造成损失的应当承担损害赔偿责任。那么,员工个人擅自使用客户账户进行交易,证券公司是否应当承担责任?损失如何计算?

【问题一】员工个人擅自使用客户账户进行交易,证券公司是否应当承担责任?

【裁判要】证券公司对员工利用职务进行侵权行为应当预见到并应采取一定措施予以避免,但因其内部管理不善、内部监控存在漏洞导致未能避免。因此应当认定,杨桃的侵权行为与其履行职务有内在关联,证券公司与员工对侵权损害承担连带赔偿责任。

“张春英与中国【工商银行(601398)股吧】股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆证券有限责任公司、杨桃、张伟民财产损害赔偿纠纷再审案”(2011)民提字第320号,2011年11月30日,最高人民法院。

本院认为“杨桃作为新疆证券公司的工作人员,利用其在新疆证券公司的工作便利,借助新疆证券公司的终端操作平台完成其侵权行为,杨桃在新疆证券公司的职务增加了其侵权行为发生的可能性和危险性,新疆证券公司对此种行为应当预见到并应采取一定措施予以避免,但因其内部管理不善、内部监控存在漏洞导致未能避免。因此,应当认定,杨桃的侵权行为与其履行职务有内在关联,根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条之规定,同时参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第八条、第九条之规定,新疆证券公司与杨桃应当就前述张春英的全部损害承担连带赔偿责任。”

【问题二】交易损失如何计算?

【裁判要】侵权发生之时至起诉前股票最后一次配股之日止为计算损失的时,包括现金损失、现金股利损失、股票溢价损失。

“张春英与中国工商银行股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆证券有限责任公司、杨桃、张伟民财产损害赔偿纠纷再审案”(2011)民提字第320号,2011年11月30日,最高人民法院。

本院认为“关于张春英所受的损失应如何计算的问题,本院认为,首先,根据《中华人民共和国公司法》的规定,股票所代表的股权的内容包括自益权和共益权,其中的自益权主要包括股利分配请求权、剩余财产分割请求权、新股认购优先权等权利。其中的股利分配,实践中主要包括以配股方式分配的股利和以现金方式分配的股利。因此,盗卖投资者股票获取价金,不仅侵害了投资者的股票所代表的当时的股权价值,也使投资者基于其股东地位本应享有的其他权益尤其是股利分配请求权遭受损害。其次,与其他财产权不同的是,股票所代表的股权的价值会随着公司经营状况、市场行情等因素的变化而增长或降低。同时,股票价值的实际实现也与投资者的投资习惯密切相关。因此,在侵权人盗卖投资者股票获取价金的情况下,判断被侵权人所遭受损失的范围应当综合考虑受害人的投资习惯、市场行情的变化等因素。最后,从因果关系上,侵权人盗卖投资者股票获取价金场合,如果受害人的投资行为表现为短线操作、通过股票涨跌变化,以频繁买入、卖出方式获取投资收益,则其股票被盗卖的损失未必包含股票被盗卖后的股票本身升值部分以及相应的股利;如果该受害人的投资行为表现长线操作、主要通过对股票的长期持有,获取股票增值以及相应的股利等收益,则其股票被盗卖的损失通常应当包括股票被盗卖后的升值部分以及相应的股利。

本案中,张春英被盗卖股票的根源是继承其丈夫董跃山的遗产而得。并且,在张春英通过新疆证券公司办理开户手续并重新购入【特变电工(600089)股吧】股票的情况来,张春英不了解如何开户、对股票交易的相关手续一无所知、对股票市场也知之甚少,更谈不上通过短线操作方式获取利益。另外,从张春英通过新疆证券公司办理完手续至发现股票被盗卖的一年多时间内未股票账户、未作出任何交易指令的事实也足以证明,张春英进行短线交易的可能性很小。因此,基于前述分析,张春英的损失应当包括股票被盗卖后的股利损失和升值损失。

关于张春英损失的计算方法问题,新疆证券公司员工杨桃于2005年12月12日将张春英股票账户上的12870股特变电工股票全部卖出,张春英于2007年4月10日起诉至新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院,2008年10月14日,该案被移送至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。2008年11月17日,张春英向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院交纳了诉讼费。张春英主张以侵权行为发生之时即2005年12月12日至其起诉前特变电工最后一次配股即2008年5月30日止为计算损失的时,并无不当。根据该期间的分红记录和配股记录,截止2008年5月30日,张春英的股票应增至36808股,根据在此期间的每日平均收盘价计算,股票的价值为588928元,现金分红为4131.27元,张春英的各项损失分别为现金损失91270元,现金股利损失4131.27元,股票溢价损失588928-91270=497658元,总额为593059.27元。张春英一审诉讼请求股票损失457320元和分红损失4131.27元共计461451.27元,应予支持。”

三、风险防范建议

(一)加强内部风险控制体系建设,落实风险监管措施。

证券公司应切实落实《证券公司内部控制指引》(证监机构字[2003]260号)、《证券公司投资银行类业务内部控制指引》(证监会公告[2018]6号)等相关内部风控政策件的有关要求,建立健全内部控制体系,明确内部控制职责,完善内部控制措施,强化内部控制保障,并定期组织开展内部控制有效性专项评估。

内审、合规和业务管理条线应定期开展自我排,加大内部检力度,着重检基层营业网、重业务岗位内部控制制度的完备性及执行的严肃性,防止内部操作风险和违规经营行为,并将检结果报告监管部门。

(二)重视从业人员思想教育,提升员工执业自律意识。

结合警示教育和合规教育,定期组织从业人员培训学习挪用资金、擅自交易相关处罚规定、案例,学习监管体系下对从业人员的相关管理规定,例如《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》(证监会令第145号)、《证券业从业人员执业行为准则》等。教育员工严格执行合规制度,提高从业人员履职行为自律意识,预防违法违规行为。

(三)强化风险预防措施,制订相应风险处置方案。

在风险预防方面,加强账户监控、印章凭证管理、客户息安全管理,证券公司应制定完善异常、可疑交易核制度,对系统发现的异常交易或潜在风险,应明确核、反馈和处理工作机制,合理设定并动态更新风险监测指标和模型,提升系统的风险识别和预警能力。

同时,应指定相应风险处置方案,明确风险事件报告、检、处置、整改、问责的标准化处理流程及各部门职责分工,完善应急处置预案和机制,切实做好控人、止损工作,遵循法律法规妥善处置。

【相关法律法规】

《证券法》

第七十九条 禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为:

(一) 违背客户的委托为其买卖证券;

(二) 不在规定时间内向客户提供交易的书面确认件;

(三) 挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金;

(四) 未经客户的委托,擅自为客户买卖证券,或者假借客户的名义买卖证券;

(五) 为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖;

(六) 利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的息;

(七) 其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为。

欺诈客户行为给客户造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。

第一百三十九条 证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行,以每个客户的名义单独立户管理。具体办法和实施步骤由国务院规定。

证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。证券公司破产或者清算时,客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形,不得封、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算资金和证券。

《刑法》

第一百八十五条【挪用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

【挪用公款罪】国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

第二百七十二条【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》

第八十五条【挪用资金案(刑法第二百七十二条第一款)】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

 (一)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,超过三个月未还的;

 (二)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,进行营利活动的;

 (三)挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上,进行非法活动的。

具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:

 (一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;

 (二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;

 (三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。

注:此作者系严骄律师团队,为便于创管理选择合规小兵作为作者。


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