由盾安环境独董风波引发的独立董事独立性思考

今年初，上市公司盾安环境（002011.SZ）的控股权正式完成了向格力电器（000651.SZ）的过户，6月3日，盾安环境公告董事会换届事宜。其中，被提名的三名独董候选人刘姝威，邢子文，王晓华均为格力电器现任独立董事。如果当选，将产生盾安环境和现控股股东格力电器在独董人员上高度重合的情形。此安排一出，便引发了市场的关注，特别是对盾安环境独立董事独立性的疑虑。

近年来，上市公司独立董事履职在独立性、专业性、有效性等方面都面临诸多质疑，独立董事所发挥的作用与该制度的设计初衷及市场期望之间都存在不小的背离。

而盾安环境此次的独董风波又一次引发了市场对上市公司独立董事的“独立性”这一话题的讨论，也引发了小编的思考。独立董事作为公司治理的参与主体之一，必然是受股东或董事会提名加入董事会。换种说法，基于现有的独立董事选任机制，上市公司独立董事很难纯粹的成为中小股东的代言人而完全“独立”于公司大股东或管理层，也很难存在时时处处的绝对“独立”。那么该如何理解独立董事在公司治理中所必需的“独立性”？本文将从以下几个方面展开论述。

一、独立董事的制度源起及其重要职责要求

（一）独立董事制度的源起

独立董事制度最早发端于美国。在相当长的时期里，董事会的主要职能都更近似于首席执行官的可靠顾问，而非监督者，但随着越来越多公司治理丑闻、财务舞弊现象的发生导致这一模式的弊端也逐渐显现。70年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司在董事会中保证独立于管理层的董事，即独立董事的存在，促使美国公司治理模式发生转变，董事会作为管理层监督者的模式逐渐成为美国公司治理的主要特征，美国上市公司董事会的大多数成员都独立于管理层。

尽管最开始美式独董的“独立性”内涵并不包括独立于控股股东或大股东，而仅仅指独立于管理层，但随着独董制度逐渐走向全球，其内涵随着不同地域市场和经济体制的差异也逐渐有了扩充。在除了美英之外的大多数国家，控制权集中的上市公司往往占据多数，大股东对上市公司的影响力也常常不亚于高级管理层，因而独董“独立性”的内涵逐渐扩充到要求独董独立于大股东也具有一定的必然性与合理性[1]。

（二）独立董事的重要责任独立于管理层及大股东，保护中小投资者的利益

良好的公司治理是公司可持续发展的重要基础，保障公司治理机制的有效运行的一个重要条件是必要的监督，以达到权力的制衡，大陆法系的监事会制度，前述美式独董制度都是旨在解决这一问题的制度设计。而对于上市公司来讲，由于其利益相关方相较非上市公司更多，有数量众多的公众投资者存在，并且上市公司对市场和社会的影响范围相较非上市公司也更深更广，因而除了一般的内部监督机制外，严格的外部监督机制也是有积极意义的，比如专门的监管机构、交易所或行业协会。同时，独立于内部管理层和大股东的董事会成员，即独立董事也可以起到一定的外部监督作用。特别是考虑到相较于控股股东或其他大股东，上市公司的中小股东往往不具有息、持股方面的优势，且抗风险能力更差。因此，站在独立于公司内部管理层以及控股股东或实际控制人的角度，对公司实际控制人或内部管理层可能侵害中小股东的行为进行有效的监督，保护中小股东利益，也是独董的一项重要的责任。

在我国，康美药业这一全国首例证券集体诉讼案中，5名曾任或在任的独董被判需要承担连带责任，合计赔偿金额最高约3.69亿元，这一判决结果不仅体现了新证券法下对证券违法行为惩戒力度的加大、董监高履职风险的加剧，同时也意味着对中小投资者利益保护力度的加大。

二、现行监管规则对独立董事独立性的要求

证监会《上市公司独立董事规则》（以下简称《独立董事规则》）第二条对独立董事的身份做出了原则性的界定，一是独立董事不能在上市公司担任除董事外的其他职务，二是独立董事与其所受聘的上市公司及其主要股东不能存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系。该规则第六条则点明独立董事要具备独立性，即独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。

《独立董事规则》第七条、沪深北交易所也都在各自的监管指引中对可能妨碍独董进行独立客观判断的情形做出了列举，也即，不得担任独立董事的人员具体包括以下几类

注上表对比列示的交易所规则以深主板为例，其他各板块规则与深主板要求基本一致。

三、由盾安环境独董风波引发的独董独立性探讨

（一）在控股股东单位担任独立董事是否影响独立性？

从上表可以看出，证监会及交易所的规定均强调了独立董事需要与上市公司或其主要股东保持“独立”，独立董事在上市公司持股、任职及其亲属关系均有可能影响其独立判断。同时，交易所规定中还强调了独立董事不得与上市公司独立董事及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有“重大业务往来”，且不得在控股股东、实际控制人及其附属企业任职。需要注意的是，此处的“任职”是指担任董事、监事、高级管理人员以及其他工作人员，并未将担任“独立董事”排除在外。也即，按照交易所规定的逻辑，在控股股东单位担任任何职务都是会影响其独立性的，担任独立董事也不例外。

盾安环境在对交易所问询函回复中提出，公司承认三名独董候选人在控股股东单位担任独董与《主板上市公司规范运作》第3.5.4条的规定不符，但三名候选人除担任独董外，与控股股东及相关方不存在其他任职关系或直系亲属关系，在控股股东担任独董期间也恪守了独立性原则，因此这样的任职关系并不会影响到候选人的“独立性”。从独立董事与所受聘上市公司的特殊关系来看，担任独董与一般意义上订立劳动合同的劳动关系的任职，或受股东提名担任非独立董事的任职有较大区别，因为本身独立董事与所受聘上市公司的管理层之间，一定程度上就是监督者与被监督者的关系，这样看来，盾安环境的说法也不无道理。

（二）从控股股东处领取津贴会影响独董独立性吗？

盾安环境的案例中另一个争议点在于，被提名的三名独董同时为控股股东格力电器的独董，同时在格力电器领取每人15万/年的独董津贴，这一实际情况也容易被诟病为可能妨碍独董进行独立客观判断的因素之一。

根据《独立董事规则》第二十八条要求，上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制定预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。

从规则原文来看，盾安环境的案例中，被提名的三名独董在同为A股上市公司的控股股东格力电器领取的津贴，也是按相应规定做了审议与披露的，也不宜认定为“从主要股东取得额外的、未予披露的其他利益”，并不直接与前述规则相抵触。因此小编理解，在控股股东公司领取独董津贴并不一定会影响独董的独立性。

（三）与上市公司发生交易会影响独董独立性吗？

前述问题还可以延伸出另外一个问题，即独立董事所任职的其他公司与上市公司之间发生交易会影响独董独立性吗？从前文规则要求来看，答案也不是绝对的。根据《主板上市公司规范运作》第3.5.4条第（六）项要求，在与上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来的单位任职的人员，或者在有重大业务往来单位的控股股东单位任职的人员不得担任该上市公司独立董事，此处“重大业务往来”是指根据交易所《股票上市规则》及其他相关规定或者上市公司章程规定需提交股东大会审议的事项。

小编理解，上述规定并不是说独董任职的其他公司与上市公司发生少量业务往来就不会影响独董的独立性，而只是说明，少量的业务往来对独董独立性的影响程度较轻，从而可以忽略不计，或许不会对上市公司特别是中小股东造成重大的利益侵害。经检索市场案例，上市公司与其独董所任职或控制的其他公司间发生业务往来的案例并不多见；如苏州银行（002966.SZ）披露的《2022年度部分关联方日常关联交易预计额度的公告》显示,2022年，苏州银行对部分关联方日常关联交易的预计额度分为授类和非授类，授类预计额度中，包括了一家鑫元基金管理有限公司，该公司为苏州银行独立董事任职的公司，苏州银行2022年对该公司预计授额度（包括低风险额度）为10亿元，业务品种包括基金业务、质押式回购；深圳华强（000062.SZ）披露的《2021年日常关联交易预计的公告》显示，公司预计2021年向深圳市维通股份有限公司销售商品10万元，向武汉高德红外股份有限公司销售商品150万元，向武汉高德智感科技有限公司销售商品19万元，前述三家公司均为深圳华强独立董事所任职公司或其子公司。

盾安环境在原先发布提名独立董事公告的当天，还同时发布了《关于新增关联方及增加日常关联交易预计的公告》，根据公告显示，盾安环境预计将与控股股东格力电器在2022年产生31亿元的关联交易，其中，盾安环境将依据市场价，分别向格力电器销售制冷配件、制冷设备、热管理配件29亿元；向格力电器采购配件、设备、空调、生活电器、租金2亿元。相较2021年实际发生额17.47亿元，同比增长了约77%。在盾安环境与控股股东之间的关联交易体量如此庞大的情况下，恐怕很难保证独董在对关联交易的公平与客观发表意见时，能够从保护中小投资者利益的角度出发，保持足够的“独立性”。

收到并回复了深交所的关注问询后，盾安环境后续于6月9日重新召开了董事会，取消了原先三名独立董事候选人的提名议案，重新提名了三名独立董事候选人。公告称“为更好地实现公司的独立董事候选人在实质和形式上均体现独立性，进一步维护公司与控股股东之间在公司治理安排上的独立性。公司第七届董事会已取消对原第八届独立董事候选人的提名，决定新提名宋顺林先生、刘金平先生、李静先生为公司第八届董事会独立董事候选人，新提名的独立董事候选人均已取得独立董事资格证书，且不在公司控股股东格力电器及其附属企业担任包括独立董事在内的任何职务”。

或许，此次盾安环境的独董风波可以让大家对独立董事的“独立性”要求，以及与“独立性”要求相伴随的独董在公司治理中需承担的责任与义务，有更进一步的理解。

注释

[1]汪青松,罗娜.独董独立性谜题与机制独立性再造[J].证券市场导报,2022(03):43-51.

以上文章来源于他山咨询，作者他山咨询